OAB: São Domingos Livraria e Papelaria Ltda. EPP, sociedade com filial em São Cristóvão/SE
OAB: São Domingos Livraria e Papelaria Ltda. EPP, sociedade com filial em São Cristóvão/SE, teve sua falência requerida em 22 de janeiro de 2014 pelo Banco Pinhão S/A com fundamento no artigo 94, inciso I, da Lei nº 11.101/2005. O juiz da Única Vara Cível da Comarca de São Cristóvão, Estado de Sergipe, recebeu a petição e determinou a citação por mandado do representante legal da sociedade e esta foi efetivada.
Rosa Elze, advogada da sociedade ré, recebe cópia da petição inicial no dia seguinte ao da juntada do mandado ao processo para tomar as providências cabíveis e faz as seguintes anotações:
a) o Banco Pinhão S/A é representado pelo Sr. Simão Dias, gerente empregado da agência do Banco em São Cristóvão;
b) a requerida tem suas atividades de maior vulto no local da sua sede, Aracaju/SE, onde estão domiciliados os administradores e é o centro das decisões;
c) o contrato social da devedora foi arquivado na Junta Comercial há vinte meses;
d) o pedido foi instruído com os seguintes documentos:
i. cheque de outra instituição financeira emitido em favor do requerente pela requerida na praça de Carira/SE, apresentado na praça de São Cristóvão/SE, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), devolvido após segunda apresentação, sem ter sido levado a qualquer protesto, com fundamento no artigo 47, § 1º, da Lei nº 7.357/85;
ii. duas notas promissórias à vista, cada uma no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), emitidas em 11/9/2010 e apresentadas para pagamento em 30/9/2011, figurando a requerida em ambas como endossante em branco;
iii. uma duplicata de venda no valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), vencida em 22/11/2013, não aceita, protestada por falta de pagamento para fins falimentares e acompanhada de comprovante de recebimento da mercadoria assinado pelo gerente da filial de São Cristóvão;
iv. contrato de prestação de serviço com instrumento de confissão de dívida no valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais), constatando-se que não consta, no instrumento de protesto falimentar do contrato, certidão de ter sido pessoalmente intimado o representante legal da devedora no endereço conhecido, figurando assinatura de pessoa não identificada.
v. cédula de crédito comercial, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), emitida pela requerida em 10/7/2010, vencida em 10/1/2011, submetida apenas ao protesto falimentar, lavrado em 16/1/2014.
Sabendo que sua cliente não deseja efetuar pagamento via depósito em juízo para elidir o pedido, elabore a peça adequada.
PADRÃO DE RESPOSTA:
Os dados contidos no enunciado apontam que a peça processual adequada é a CONTESTAÇÃO AO REQUERIMENTO DE FALÊNCIA, eis que há informação de que o juiz recebeu a petição e determinou a citação por mandado do representante legal da sociedade e esta foi efetivada. Assim sendo, em conformidade com o caput do artigo 98 da Lei nº 11.101/2005, “citado, o devedor poderá apresentar contestação no prazo de 10 (dez) dias”. Não é admissível PETIÇÃO DE DEPÓSITO ELISIVO porque a cliente não deseja efetuar qualquer pagamento em juízo para elidir a falência, conforme dado do enunciado. Também não é apropriada a PETIÇÃO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL em razão do impedimento a esse pedido nos termos do caput do artigo 48 da Lei nº 11.101/2005 - o contrato social de devedora foi arquivado na Junta Comercial há vinte meses, portanto menos de 2 anos de exercício regular da empresa.
A contestação deve ser fundamentada no artigo 98, caput, da Lei nº 11.101/2005. A fundamentação no artigo 297 do CPC, exclusivamente, não pontua porque o examinando deve conhecer a especificidade da lei de falências e o prazo próprio nela previsto.
A autoridade judiciária a que a contestação é dirigida é o Juiz de Direito da [Única] Vara Cível da Comarca de São Cristóvão/SE.
O examinando deve fazer referência às partes com indicação que já foram qualificadas: autor - Banco Pinhão S/A, representado pelo Sr. Simão DIas, etc. e ré - São Domingos Livraria e Papelaria Ltda. EPP, representada por sua advogada Rosa Elze.
Questões preliminares
a) DO DEFEITO DE REPRESENTAÇÃO DO AUTOR – artigos 12, VI e 301, VII do CPC; artigo 138, § 1º, da Lei nº 6.404/76 O Banco Pinhão S/A não pode ser representado pelo Sr. Simão Dias, gerente de uma das suas filiais. A representação das sociedades anônimas é privativa dos seus diretores nos termos do artigo 138, § 1º, da Lei nº 6.404/76. O enunciado não menciona que há delegação de poderes de representação judicial da companhia ao gerente e essa delegação não se presume.
b) DA INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO JUÍZO – artigo 113, caput e § 1º e artigo 301, II do CPC e artigo 3º, da Lei nº 11.101/2005
O juízo de São Cristóvão, local da filial da sociedade empresária, não é competente para conhecer do pedido de falência, ainda que a filial seja considerada como um dos domicílios da ré (artigo 100, IV, b, do CPC). O juízo competente para decretar a falência é sempre o lugar do principal estabelecimento do devedor, em Aracaju, com fulcro no artigo 3º, da Lei nº 11.101/2005. Fica patente com a leitura do enunciado que o principal estabelecimento da sociedade São Domingos Livraria e Papelaria Ltda. EPP é em Aracaju e não em São Cristóvão. Por se tratar de incompetência absoluta deve ser alegada na própria contestação, antes da análise do mérito, independentemente de exceção, preferencialmente no prazo da contestação, primeira oportunidade em que o réu se pronuncia nos autos (artigo 113, caput e § 1º e artigo301, II, do CPC).
“O artigo 3º da Lei nº 11.101/05 estabelece que o Juízo do local do principal estabelecimento do devedor é absolutamente competente para decretar a falência, homologar o plano de recuperação extrajudicial ou deferir a recuperação.” (STJ, Segunda Seção, CC 116743, julg. 10/10/2012, DJe de 17/12/2012) “A competência absoluta, como é a do juízo falimentar, deve ser alegada em preliminar de contestação ou de embargos à execução.” (STJ, Quarta Turma, AgRg no AREsp 148547/SP, julg. em 16/4/2013, DJe de 23/4/2013) “Nos termos dos artigos 113 e 301, II, do CPC, a irresignação concernente à suposta incompetência absoluta do juízo [da falência] deve ser veiculada nos próprios autos da ação principal, de preferência em preliminar de contestação, e não via exceção de incompetência, instrumento adequado somente para os casos de incompetência relativa.” (STJ, Terceira Turma, REsp 1162469/PR, julg. 12/4/2012, DJe de 09/5/2012)
c.1) CARÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO em relação à pretensão de cobrança do cheque (artigo 301, X, do CPC c/c artigo 94, § 3º, da Lei nº 11.101/2005)
O cheque apresentado não foi submetido a qualquer protesto prévio ao requerimento de falência. O dispositivo invocado (artigo 47, § 1º, da Lei nº 7.357/85) não pode prevalecer diante do disposto no artigo 94, § 3º, da Lei nº 11.101/2005 - o pedido de falência será instruído com os títulos executivos acompanhados, em qualquer caso, dos respectivos instrumentos de protesto para fim falimentar nos termos da legislação específica. Diante da exigência do protesto falimentar, é necessário que o examinando faça menção ao art. 94, § 3º da Lei nº 11.101/2005, não sendo suficiente a menção genérica ao art. 94, I, da Lei nº 11.101/2005.
c.2) CARÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO em relação à pretensão de cobrança das notas promissórias (artigo 301, X, do CPC c/c os artigos 77, 34 e 53, do Decreto n. 57.663/66 - LUG)
A nota promissória à vista deve ser apresentada a pagamento em até 1 (um) ano da data de sua emissão, sob pena de perder o portador o direito de ação em face dos coobrigados. Os títulos foram emitidos em 11/9/2010 e apresentados para pagamento em 30/9/2011, portanto além do prazo legal fixado no artigo 34 da LUG. Como a devedora figura em ambos os títulos como endossante em branco, portanto, coobrigado, o credor perdeu seu direito de ação com fundamento no artigo 53, da LUG.
A partir do momento em que o portador não apresenta a nota promissória a pagamento no prazo legal – 1 (um) ano da data de sua emissão – não há mais direito de ação em face dos coobrigados. Portanto, todo e qualquer prazo posterior, como o prazo para a interposição do protesto (até o 1º dia útil após o vencimento – art. 28 do Decreto n. 2.044/1908) ou da prescrição (art. 70, 2ª alínea da LUG) é irrelevante, pois já não há, desde o 1º dia útil após a expiração do prazo de apresentação, direito de ação em face do endossante. Assim, o examinando deverá apontar que a única causa da carência do direito de ação em relação à cobrança das notas promissórias reside na inobservância do prazo do art. 34 da LUG e seu efeito previsto no art. 53, in verbis:
Artigo 34: A letra à vista é pagável à apresentação. Deve ser apresentada a pagamento dentro do prazo de 1 (um) ano, a contar da sua data. [...].
Artigo 53: Depois de expirados os prazos fixados:
- para a apresentação de uma letra à vista ou a certo termo de vista;
[...]
O portador perdeu os seus direitos de ação contra os endossantes, contra o sacador e contra os outros coobrigados, à exceção do aceitante.
c.3) CARÊNCIA DO DIREITO DE AÇÃO em relação à pretensão de cobrança do crédito decorrente do contrato de prestação de serviços pela nulidade do protesto falimentar (artigo 301, X, do CPC, artigo 96, VI, da Lei nº 11.101/2005 e Súmula 361 do STJ)
A advogada constatou que do instrumento de protesto falimentar não consta certidão de ter sido pessoalmente intimado o representante legal da devedora no endereço conhecido, figurando assinatura de pessoa não identificada. Com isto, há vício no protesto e em seu instrumento, que obsta a decretação da falência (artigo 96, VI, da Lei nº 11.101/2005). “A notificação do protesto, para requerimento de falência da empresa devedora, exige a identificação da pessoa que a recebeu.” (STJ, Súmula n. 361, Segunda Seção, aprovada em 10/09/2008 - DJe de 22/09/2008) “Inválido é o protesto de título cuja intimação foi feita no endereço da devedora, porém a pessoa não identificada, de sorte que constituindo tal ato requisito indispensável ao pedido de quebra, o requerente é dele carecedor por falta de possibilidade jurídica, nos termos do artigo 267, VI, do CPC.” (STJ, Segunda Seção, EREsp 248143/PR, julg. 13/6/2007, DJ de 23/8/2007)
Preliminar de Mérito
PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO À EXECUÇÃO DA CÉDULA DE CRÉDITO COMERCIAL (artigo 96, II, da Lei nº 11.101/2005 c/c artigo 5º da Lei nº 6.840/80, c/c artigo 52 do Decreto-Lei nº 413/69 c/c Arts. 77, 78 e 70 do Decreto n. 57.663/66 – LUG)
À cédula de crédito comercial é titulo executivo extrajudicial (artigo 5º da Lei nº 6.840/80, c/c artigo 41 do Decreto-Lei nº 413/69) e a ela aplicam-se as normas do direito cambial, por força do artigo 5º da Lei nº 8.640/80 c/c artigo 52 do Decreto-Lei nº 413/69. Portanto, o prazo prescricional para a cobrança do emitente é de 3 (três) anos, contados da data do vencimento. Verifica-se que a cédula foi emitida pela requerida em 13/7/2010 e o vencimento ocorreu em 13/1/2011. O protesto do título de crédito foi feito após a ocorrência da prescrição (30/1/2014), portanto não teve o condão de interrompê-la.
Do Mérito
Não está caracterizada a impontualidade do devedor prevista no artigo 94, I, da Lei nº 11.101/2005 e ensejadora da decretação de sua falência, porque os títulos apresentados não ensejam sua cobrança através do procedimento falimentar, por ausência de pressupostos referentes ao exercício do direito de ação, tais como
(i) a ausência de protesto do cheque,
(ii) a apresentação intempestiva a pagamento das notas promissórias à vista,
(iii) a nulidade da intimação a protesto do contrato de prestação de serviço. Ademais, verifica-se a ocorrência da prescrição da pretensão à execução da cédula de crédito comercial.
A duplicata de venda, embora não contenha vício de nulidade ou da obrigação subjacente, esteja protestada por falta de pagamento para fins falimentares e acompanhada de comprovante de recebimento da mercadoria firmado por pessoa competente, tem valor de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), que é inferior a quarenta salários mínimos na data do pedido. Portanto está obstaculizada a decretação de falência com fundamento, a contrario sensu, no artigo 94, I, e no artigo 96, caput e § 2º, da Lei nº 11.101/2005.
Provas: a contestação deve fazer menção ao protesto pela produção de todas as provas em direito admitidas, indicando que o réu apresenta o contrato social onde consta a sede social em Aracaju, para comprovar a incompetência absoluta do juízo.
Nos pedidos deverão ser mencionados:
a) seja recebida a presente contestação porque oferecida tempestivamente no prazo do artigo 98 da Lei nº 11.101/2005 (10 dias);
b) sejam acolhidas todas as preliminares suscitadas e comprovadas, extinguindo-se o processo sem resolução de mérito com fulcro no artigo 267, VI, do CPC;
c) caso não seja reconhecida a carência da ação, sejam julgados improcedentes os pedidos formulados na inicial, extinguindo-se o processo com resolução de mérito e fundamento no artigo 269, I e IV, do CPC; d) a condenação do Autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. No fechamento da peça o examinando deverá proceder conforme o item 3.5.8 do Edital: Local ou Município..., Data..., Advogado... e OAB...
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